Broker w ubezpieczeniu D&O

Dr Paweł Sikora

Specjalizacja to rzecz bardzo istotna. Pozwala się skoncentrować na jednym produkcie ubezpieczeniowym. Wydawało mi się kiedyś, że broker wyspecjalizowany w ubezpieczeniach D&O, to na naszym krajowym rynku raczej mało prawdopodobny przypadek. Okazuje się, że się myliłem. Brokerów takich jest co najmniej kilku, z czego niektórzy znani mi osobiście.

To co w ubezpieczeniu D&O jest trudne i skomplikowane (w szczególności dla roli brokera jako pełnomocnika spółki) to relacja zachodząca pomiędzy zasadą lojalności członków organów spółek kapitałowych (ang. duty of loyalty), a ich powinnościami ubezpieczeniowymi wynikającymi z umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zarządzajacych (D&O). Ubezpieczenie D&O, jak każde inne ubezpieczenie OC jest kontraktem najwyższego wzajemnego zaufania (łac. contractus uberrimae fidei). Kontrakt taki nakłada na ubezpieczonych rygorystyczne obowiązki w zakresie pełnej lojalności i staranności w realizacji powinności umownych, w tym zwłaszcza obowiązków deklaratoryjnych i notyfikacyjnych.

Koluzja - co to jest?

Źródłem trudności jakie może napotkać broker jest konflikt interesów wynikający z podwójnej roli spółki, która w ubezpieczeniu D&O występuje jednocześnie jako ubezpieczający i poszkodowany (roszczenia wewnętrzne). W tym kontekście zasada lojalności zarządzających wobec spółki może kolidować z powinnościami wobec ubezpieczyciela, takimi jak:

Obowiązek deklaracji ryzyka: rzetelne podanie wszystkich okoliczności istotnych dla oceny ryzyka przed zawarciem umowy (art. 815 k.c.).
Obowiązki notyfikacyjne: informowanie o zmianach zwiększających prawdopodobieństwo zajścia wypadku ubezpieczeniowego.
Obowiązek zapobieżenia szkodzie i zmniejszenia jej rozmiarów: (art. 826 k.c.), który w przypadku D&O często sprowadza się do umownej modyfikacji kwoty roszczenia lub zawarcia ugody.

Opierając się w szczególności na ekonomicznej analizie prawa oraz teorii kosztów transakcyjnych (a mówiąc prosto - uwzględniając kto ma jaki interes finansowy i w czym) łatwo spostrzec zagrożenie zjawiskiem koluzji (tzw. „roszczeń kumpelskich”). Koluzja polega na nie jawnym porozumieniu sprawcy (członka organu) i poszkodowanego (spółki) w celu uzyskania odszkodowania od ubezpieczyciela, co może stanowić nadużycie prawa podmiotowego i naruszenie równowagi stron kontraktu. Trudno w ogóle by takiej współpracy nie było skoro mowa o osobie prawnej i jej organie, będących zgodnie z prawem jej immanentną cześcią.

Różnie można oceniać skuteczność stosowanych przez ubezpieczycieli mechanizmów obrony przed koluzją, takich jak klauzule zakazujące inicjowania szkody przez sprawcę, mechanizm udziałów własnych (franszyz redukcyjnych) mający stymulować dbałość o interesy ubezpieczyciela oraz specyficzne konstrukcje oparte na wyzwalaczu czasowym claims made (obowiązek zgłoszenia wszelkich zdarzeń z okresu od daty retroaktywnej do zawarcia ubezpieczeniach oraz obowiązek zgłaszania wszelkich incydentów w okresie ubezpieczenia). Ogólnie zabezpieczenia te funkcjonują raczej słabo, albo nie ma ich w ogóle (tak w szczególności w naszych krajowych OWU). Wynika to z faktu, że ubezpieczenie to jest traktowane jako element pakietu socjalnego zarządzających. Ten zaś nie może być związany z nadmiernymi wymogami i ograniczeniami, gdyż inaczej tenże socjal traciłby sens, a ponadto to zarządzający decydują o tym jakie ubezpieczenia są zawierane w całym przedsiębiorstwie i przez którego brokera.

Ochrona klienta

W tym kontekście szczególnego znaczenia nabiera art. 822 § 5 k.c., który w majestacie prawa zdaje się ograniczać możliwość podnoszenia przez ubezpieczyciela zarzutów naruszenia obowiązków umownych przeciwko poszkodowanemu, jeżeli naruszenie to nastąpiło po zajściu wypadku ubezpieczeniowego. Co to oznacza? Nawet jeśli członek organu okłamie ubezpieczyciela w procesie likwidacji to odszkodowanie i tak się należy spółce. Ta korzyta ze statusu poszkodowanego. Pytaniem otwartym pozostaje kwestia, w jakim stopniu ta quasi-konsumencka norma, mająca chronić interesy poszkodowanego w ubezpieczeniu OC, może być wykorzystywana do ochrony interesów spółki w sytuacjach granicznych, takich jak naruszenie obowiązków notyfikacyjnych czy deklaratoryjnych? Skoro ubezpieczyciel nie może odmówić wypłaty, mimo iż jest nieinformowany lub nawet wprowadzany w błąd przez sprawcę szkody, to czy wyżej wskazanego postanowienia umownego ograniczające koluzję jakie proponuje ubezpieczyciel nie należało by w ogóle z góry uznać za nieważne (co by wynikało z art 807 § 1 k.c.)?

Rola brokera

Wydawać by się mogło, że rola brokera w powyższym układzie sił jest dość jasna. Reprezentuje on klienta i jego żywotny interes. Nie ma zatem powodu by jakiekolwiek obiekcje natury prawnej, czy etycznej mogły go skłonić do informowania ubezpieczyciela o okolicznościach z przed zawarcia umowy, czy o okolicznościach mających miejsce w jej trakcie jeśli te mogły by klientowi zaszkodzić (spowodować odmowę zawarcia ubezpieczenia, wyższy koszt, czy odmowę wypłaty). Tym bardziej o okolicznościach wskazujących na koluzję broker powinien dyplomatycznie milczeć. Mamy jednak ważną normę, o której nie możemy zapominać. Jest to norma w art 815 § 1, które to definiuje rolę brokera w procesie zawierania ubezpieczenia jako podmiotu dostarczającego ubezpieczycielowi dodatkowych informacji („…ponadto okoliczności jemu znane”). Niewykonanie tego obowiązku (lub wykonywanie wadliwe) będzie związane z sankcją opisaną w § 5 tego samego artykułu. To jest za zawinienie brokera poszkodowany nie otrzyma należnego mu odszkodowania.

Zakładnik norm

Reasumując można stwierdzić, że w ubezpieczeniu D&O broker staje się swoistym zakładnikiem norm prawa i relacji umownych. Z jednej strony reprezentuje klienta, który jest zainteresowany wypłatą odszkodowania. Odszkodowanie zaś zostanie wypłacone jeśli zdarzenia, z których następuje wypłata nie były klientowi znane wcześniej, albo gdy fakty, z których roszczenie wynika były ubezpieczycielowi zgłoszone przed zawarciem ubezpieczenia. Klient okłamując ubezpieczyciela korzyta ponadto z ochrony quasi-konsumenckiej jako poszkodowany z OC. Z drugiej strony broker ma własny niezależny obowiązek deklaratoryjny wobec ubezpieczyciela. Naruszenie obowiązku brokera informowania o okolicznościach dotyczących umowy związane jest z rygorem odmowy wypłaty odszkodowania klientowi. A zatem, nic nie powiedzieć - brak ochrony, za dużo powiedzieć - też brak ochrony.

Pocieszające jest jedynie to, że wyrządzenie przez brokera szkody ubezpieczycielowi jest co do zasady objęte obowiązkowym ubezpieczeniem OC. Ustawodawca wyraźnie wskazuje ubezpieczyciela jako możliwego poszkodowanego. Czy jednak jeden ubezpieczyciel wypłaci odszkodowanie drugiemu ubezpieczycielowi za szkody wyrządzone temuż przez brokera? Chciałbym to zobaczyć w realnym świecie!