Broker w zamówieniach publicznych - czyli o konfliktach interesów

Broker w zamówieniach publicznych, czyli o konfliktach interesów

Dr Paweł Sikora 

Dylemat wynagradzania nie z tego portfela

Od wejścia nowej ustawy Prawo zamówień publicznych upłynęło już kilkanaście miesięcy. Zaczyna się powoli kształtować praktyka dotyczącą realizacji jej postanowień. Pojawiają się też wystąpienia Urzędu Zamówień Publicznych, orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, opracowania, komentarze i inne publikacje poszerzające naszą wiedzę na jej temat. Muszę się przyznać, że na szczęście nie spełniły się czarne scenariusze jakie snułem tuż po jej wejściu w związku z art 56, to jest w związku z zapobieganiem konfliktom interesów. Brzmienie tego przepisu jasno wskazuje, że udział brokera w procedurze przetargowej stał się wysoce ryzykowny. A to ze względu na konieczność złożenia oświadczenia o niepozostawaniu w konflikcie interesów, które to oświadczenie musiałoby być ze swojej natury oświadczeniem nieprawdziwym (dlaczego - o tym dalej). Złożenia zaś nieprawdziwego oświadczenia grozi odpowiedzialnością karną. Wyrażałem wtedy przekonanie, że przepis ten może doprowadzić do paraliżu wszelkiej aktywności brokerów w zamówieniach publicznych na ubezpieczenia. Na szczęście do niczego takiego nie doszło i wszystkie „przetargi na ubezpieczenia” funkcjonują jak zwykle. 

Wytłumaczmy może najpierw dokładniej na czym polega ten słynny dylemat udziału brokera w procedurze zamówień publicznych na ubezpieczenia. Otóż konflikt interesów w związku z zamówieniami publicznymi dotyczyć może każdego, kto bierze udział w ich udzielaniu. Dlatego też ustawodawca zawarł w treści ustawy (art 56) domniemania konfliktu interesów. Są one zrozumiałe. I tak nie może brać udziału w udzieleniu zamówienia członek rodziny oferenta, ktoś z kim oferent jest w innych relacjach osobistych, czy też ktoś kto z oferentem jest związany prawnie lub faktycznie. Jednym z takim domniemań jest wynagradzanie osoby biorącej udział w procedurze udzielania zamówienia przez oferenta w ostatnich trzech latach przed wszczęciem postępowania. Chodzi przede wszystkim o wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę, ale też jakiejkolwiek innej. W związku z casusem duńskim wiemy również, że już samo ubieganie się o pracę u oferenta powoduje konflikt interesów.  

Broker z istoty swojej działaności jest wynagradzany przez oferentów ochrony ubezpieczeniowej i to na dodatek prowizyjnie, czyli od efektu, to jest od zaistnienia faktu zawarcia umowy i zapłacenia składki na ubezpieczenie. Rozumując logicznie skoro pobieranie wynagrodzenia za pracę przez osobę biorącą udział w procedurze udzielenie zamówienia publicznego jest konfliktem interesów, to tym bardziej konfliktogenne jest płacenie prowizji (kurtażu) od zawartej umowy będącej przedmiotem postępowania. Nie mielibyśmy co do tego żadnych wątpliwości otrzymując na przykład informacje, że prowizję otrzymuje którykolwiek z członków komisji przetargowej. Jego obiektywizm, bezstronność, niezależność byłyby w ocenie każdego z nas praktycznie zerowe.

O jeden podpis za dużo

Jak to się jednak dzieje, że dotychczas nie pojawiały się żadne głośne przypadki związane ze stosowaniem art 56 do zamówień publicznych na ubezpieczenia. Wytłumaczenie tego faktu mogą być co najmniej dwa: albo brokerzy w nieświadomości swojej podpisują takowe oświadczenia nie bacząc na konsekwencje, albo urzędy nie zdążyły jeszcze doczytać ustawy i nie żądają oświadczeń o braku konflikt interesów od brokera. Zakładam, że raczej ma miejsce to drugie. Proces edukowania sektora publicznego jednak następuje - na przykład do UZP wpłynęło ostatnio zapytanie: czy radca prawny opiniujący umowę załączoną do SWZ ma podpisać oświadczenie, czy też nie musi? UZP nie był pewny i odpowiedział, że raczej nie, gdyż „Osoby przygotowujące postępowanie niemające jednocześnie wpływu na jego wynik i niewykonujące czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania nie są zobowiązane do złożenia oświadczeń o których mowa w art. 56 ust. 4 PrZamPubl”. Jednak na tle tego zapytania wszystkie poradniki dla jednostek sektora publicznego zachęcają by takim osobom dawać jednak do podpisania wskazane w przepisie oświadczenie. Możemy od razu zapytać, a co z osobą, która umowę ubezpieczenia nie tylko opiniuje, ale ją praktyczne kreuje i to od samego początku, decyduje o jej treści, rekomendując jednocześnie partnera umownego?  

„Jedno piwko Panie władzo!”

Powstaje za tem pytanie, czy jest jakieś wyjście z tej dość patowej sytuacji? Bez wątpienia bez brokera trudno sobie wyobrazić jakikolwiek poważniejszy przetarg na ubezpieczenia w budżetówce. Jego pomoc jest bardzo potrzebna i wysoce użyteczna. Osobiście jako wierzący i praktykujący prawnik odradzam zdecydowanie podpisywanie oświadczenia o braku konfliktu interesów. Jest bowiem wręcz niemożliwe by w ostatnich 3 latach nie zdarzyło nam się otrzymać kurtażu od którejkolwiek ze startujących do przetargu firmy ubezpieczeniowej. Jeśli ten fakt, ktoś wyciągnie na światło dzienne możemy stracić klienta, który będzie musiał przetarg powtarzać oraz co gorsza możemy stracić prawo do wykonywania zawodu brokera jako osoba karana. Jest to scenariusz, który (miejmy nadzieję) nigdy się nie zrealizuje, niemniej w dzisiejszych wariackich czasach nie jest on nierealny.

Jedyne co można zrobić to wcześniej przygotować argumentacje by w razie czego udzielający zamówienia zrezygnował z pomysłu podsunięcia nam oświadczenia o jakim mowa w nieszczęsnym art. 56 ust. 4. Najlepiej gdyby była to argumentacja na tyle silna by przekonać jeszcze Krajową Izbę Odwoławczą, czy (co nie daj Boże) sąd. A jak już oświadczenie podpisaliśmy to przynajmniej udowodnijmy, że konfliktu interesów nie było i być nie może. Spróbujmy zatem przeanalizować kilka argumentów, które mogą pomóc obronić status quo i uciec „karzącemu ramieniu sprawiedliwości”. 

Argument pierwszy - broker tylko przygotowuje zamówienie publiczne, lecz go nie przeprowadza. W pierwszych komentarzach do ustawy można było spotkać ten argument. W szkoleniach, które prowadziłem również używałem tego argumentu jako koronnego. Decyzje o udzieleniu zamówienia podejmuje kierownik podmiotu obowiązanego do stosowania ustawy. Komisja przetargowa jest jedynie jego organem pomocniczym. Broker zaś przygotowuje komisji dokumentację, na podstawie której sporządzona zostanie specyfikacja warunków zamówienia. Jego rola jest zatem podobna do mierniczego, który określa przykładowo ile metrów kostki brukowej potrzeba by poprowadzić chodnik przy drodze powiatowej. Kto to zrobi to już nie jego decyzja.

Argument drugi - broker jest biegłym - czyli podmiotem zewnętrznym udostępniających swoją wiedzę. Komisja przetargowa decyduje o kształcie umowy, ma prawo pozyskiwać wiedzę od brokera jako biegłego w ubezpieczeniach. W tym przykładowo informacje o widełkach cenowych, o stosowanych klauzulach rozszerzających czy stosowanych na rynku rozwiązaniach. Wtedy broker też nie ma wpływu na wynik postępowania, ani go nie przeprowadza (jak chce UZP).

Argument trzeci - kurtaż brokerski jest de facto płacony przez klienta (udzielającego zamówienie). Broker de facto nie otrzymuje wynagrodzenia od oferenta (ubezpieczyciela). Owszem kurtaż płaci fizycznie ubezpieczyciel, ale z upoważnienia i woli udzielającego zamówienie. Jest to konstrukcja zwana w kodeksie cywilnym przekazem (art 921 ind od 1 do 5). Czyli czymś na wzór przekazu pocztowego. Czy jak otrzymujemy wypłatę przekazem pocztowym możemy mówić, że to poczta nam płaci wynagrodzenie?

W ostanim słowie

Tych, których moje argumenty przekonały muszę na koniec ostrzec. Każdy argument choćby był nie wiem jak dobry znajdzie liczne kontrargumenty. Każde stanowisko jednego prawnika może być zanegowane przez drugiego (nie wspominając już o słowotoku jaki wtedy wypłynie). Najlepiej unikać konfrontacji, w której nasza sytuacja nie jest jasna a stanowisko nie jest silne i poparte wieloma nieudanymi próbami jego podważenia. Musimy zdawać sobie sprawę, że konflikt interesów to bardzo drażliwa materia. Społeczne oceny tego w jaki sposób następuje udzielanie zamówień publicznych są zdecydowanie krytyczne. Musimy się zatem liczyć, że mimo braku tak zwanego rzeczywistego konfliktu interesów (wzięcie łapówki), jak również mimo braku potencjalnego konfliktu interesów (ojciec wybiera ofertę syna) istnieje jeszcze tak zwany konflikt postrzegany. Jest to konflikt intuicyjny, oparty o podejrzenie, przypuszczenie, obserwacje. By go dostrzec musimy się postawiać w roli czytelnika prasy, widza telewizji, czy użytkownika kont społecznościowych. Jednak najlepsze wyniki przynosi spojrzenie ze strony oferenta, którego oferta nie została zaakceptowana. W firmach ubezpieczeniowych też pracują ludzie, którym zależy (na składce, na awansie, na nagrodzie). Włożyli dużo swojej pracy, czasu i energii. Być może narazili się przełożonym. Nagle okazuje się, że przegrali. Kto jest temu winien? Pan Panie brokerze!