Czy zarząd ponosi odpowiedzialność karną za zatrudnianie asystentów brokera?

Dr Paweł Sikora

Tekst z przed miesiąca „Asystent brokera – zawód, którego nie ma” wywołał szereg różnych komentarzy. Przy czy akceptujące pochodziły jedynie z forum agentów - ale te można uznać za wyraz zawodowej zawiści wynikającej z odwiecznego konfliktu na linii agent - broker. „Normalne” komentarze wyrażały niezadowolenie z poczynań czy to ustawodawcy, czy to stowarzyszenia brokerów. Ale nie tylko komentarze były pokłosiem tekstu. Niektórzy logicznie myślący zaczęli się zastanawiać co dalej z zatrudnieniem osób bez uprawnień? Generalnie wniosek był jeden - osoby te muszą na szybko zdobyć uprawnienia. Ale jak to mawiali budowniczowie warszawskiego metra: „do metra brakuje nam... pół metra”. Czyli niby mało, a jednocześnie bardzo dużo! Ale o tym jak zdać egzamin brokerski jest połowa mojego bloga, więc dziś do tego tematu już nie nawiązujemy.

Lista tortur

Dla wielu osób zatrudniających asystentów odkryciem było ponoszenie odpowiedzialności karnej za ten pozornie dość niewinny czyn. Niestety w świetle przepisów ustawy o dystrybucji ubezpieczeń (89 u.d.u.) oraz ogólnych zasad prawa, członkowie zarządu spółki brokerskiej zatrudniający osoby bez uprawnień (tzw. asystentów) do wykonywania czynności brokerskich mogą odpowiadać karnie. Podżegają do łamania prawa, a nawet to łamanie prawa organizują. Realia są takie, że w przypadku stwierdzenia, że czynności brokerskie wykonywały osoby nieuprawnione, UKNF może podjąć następujące działania:

Zawiadomienie do prokuratury: Jeśli naruszenia mają charakter rażący i świadomy, organ nadzoru składa zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez osobę naruszającą prawo i członków zarządu.
Lista ostrzeżeń publicznych: Zarządzający podmiotami oraz osoby nieuprawnione mogą zostać wpisani na listę ostrzeżeń publicznych KNF, co stanowi potężny cios wizerunkowy dla spółki brokerskiej i dla osób zarządzających.
Kary administracyjne: Niezależnie od ścieżki karnej, KNF może nałożyć na członków zarządu dotkliwe kary pieniężne (np. do dziesięciokrotności przeciętnego wynagrodzenia). Niezależnie od powyższego karę można nałożyć na spółę brokerską. Tu górna granica to już blisko 22 miliony zł.
Utrata rękojmi należytego wykonywania czynności brokerskich: Wbrew pozorom najbardziej dotkliwą konsekwencją dla członka zarządu i dla asystenta nie jest sama grzywna, lecz utrata tak zwanej „rękojmi należytego wykonywania czynności brokerskich”.

Rękojmia czyli co?

Przyjrzyjmy się na czym to ostatnie możne polegać. Zgodnie ze stanowiskiem KNF: osoba, wobec której toczy się postępowanie karne, przestaje dawać rękojmię zawodową. Brak rękojmi oznacza automatyczną utratę licencji brokerskiej i zakaz pełnienia funkcji w organach spółek brokerskich. Bardzo ciekawe było uzasadnienie jednej z takich decyzji dotyczącej odmowy wpisu nawet nie członka zarządu lecz „zwyklej” osoby wykonującej czynności brokerskie (osoba ta była niekarana i po zdanym egzaminie brokerskim). Odmawiając jej wpisu do rejestru OFWCB powołał się w swojej decyzji na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 marca 2014 r. w odniesieniu do wykonywania zawodu… notariusza. Przytoczmy całość uzasadnienia bo na nim opiera się cała decyzja:

„Błędny jest pogląd, że informacja o niekaralności kandydata, a taka jest treść informacji w razie zatarcia skazania, jest równoznaczna ze spełnieniem wymogu dawania rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu notariusza. Zatem nie każdy, kto jest niekarany, daje rękojmię, o której mowa w art. 11 pkt 2 ustawy z 1991 r. - Prawo o notariacie. Przez rękojmię prawidłowego wykonywania zawodu notariusza należy rozumieć, oprócz wiedzy zweryfikowanej w prawem przewidziany sposób, taki zespół cech charakteru i zachowań w sferze zawodowej i prywatnej, które składają się na wizerunek osoby, na której nie ciążą żadne zarzuty podważające jej wiarygodność. Tylko taka osoba może wykonywać zawód zaufania publicznego, jakim jest zawód notariusza. (...) Trafny jest zatem pogląd, że badając, czy kandydat daje rękojmię prawidłowego wykonywania zawodu notariusza, organ powinien brać pod uwagę wszystkie okoliczności składające się na wizerunek kandydata, a więc także znane mu zdarzenia, które legły u podstaw wydania wyroku skazującego, mimo iż skazanie uległo zatarciu. Zachowania te, jako fakty społeczne nadal istnieją i mogą być brane pod uwagę przy ocenie sylwetki kandydata.”

Do sedna!

Jakie z powyższego można wysnuć (niewesołe dość) wnioski?

„Niekaralność” nie oznacza istnienia rekojmi, ale karalność praktycznie ją wyklucza. Organ nadzoru wyraźnie rozróżnia te dwa pojęcia. Można nie być skazanym prawomocnym wyrokiem za przestępstwo (spełniając wymóg niekaralności), a jednocześnie nie dawać rękojmi zawodowej. Przykładem jest sytuacja, w której kandydat brał udział w działaniach uznanych za naganne etycznie lub naruszające porządek prawny (np. wprowadzanie klientów w błąd co do posiadanych uprawnień), co dyskwalifikuje go w oczach nadzoru jako osobę zaufania publicznego.
Uznanie kogoś za niedającego rekojmi przykładowo z tego powodu, że wykonuje bez uprawnień czynności brokerskie lub organizuje takie czynności jako zarządzający może prowadzić de facto do dożywotniego wykluczenia z zawodu. Nie wiadomo bowiem ile musi upłynąć od wydarzeń uznanych za niszczące wizerunek, albo też ile lat trzeba pracować by go odzyskać?
Rękojmia jest elementem opartym o prognozy na przyszłość. Prognoza ta opierana jest na obiektywnych obserwacjach z przeszłości kandydata. Jeśli kandydat w przeszłości ignorował przepisy prawa (np. pracując jako nieuprawniony asystent wykonujący merytoryczne czynności brokerskie), organ uznaje, że nie ma podstaw do sformułowania pozytywnej prognozy na przyszłość.
Decyzję podejmuje organ nadzoru. To KNF (lub z jej upoważnienia UKNF) weryfikuje spełnienie wymogów ustawowych przez osobę fizyczną ubiegającą się o wpis do rejestru brokerów. Ocena rękojmi jest „procesem myślowym organu nadzoru”. Polega on na sformułowaniu prognozy na przyszłość co do rzetelnego wykonywania zawodu. A że rękojmia jest pojęciem niedookreślonym i nieostrym, daje to organowi nadzoru spory zakres swobody przy jej interpretacji w odniesieniu do konkretnego kandydata na brokera lub członka zarządu.