Czyste straty finansowe cz II - koncepcja przesunięcie finansowego

Dr Paweł Sikora

Jedna z koncepcji określenia czystych strat finansowych oparta o analizę ekonomiczną tego pojęcia zakłada, że czysta strata finansowa jest jedynie tzw. „przesunięciem finansowym” (niem. Vermögensverschiebung). Jako sztandarowy przykład jej zwolennicy podają wadliwą wycenę nieruchomości sporządzoną przez rzeczoznawcę majątkowego. Sprzedaż dokonana na jej podstawie prowadzi do straty finansowej jednej ze stron (sprzedawcy), ale równocześnie druga strona umowy tym samym zyskuje (nabywca kupuje coś poniżej wartości). Innym ciekawym przykładem są instrumenty finansowe w postaci opcji terminowych. Stanowią one swoistą grę, w której przegrana jednej strony umowy oznacza jednocześnie wygraną drugiej strony (np.: zobowiązuje się sprzedać euro z kontraktu eksportowego za wcześniej ustaloną cenę i stracę jak euro pójdzie w górę lub zyskam jak pójdzie w dół). Przesunięcie finansowe (czysta strata finansowa) oznacza jednoczesny zysk innej osoby. Wskazanie tego zysku nie jest jednak zawsze tak oczywiste jak w powyższych przykładach. Bardziej skomplikowanym przykładem przesunięcia finansowego może być zakup instrumentów finansowych (np. akcji), których cena następnie spadła. Można argumentować, że ich sprzedawca zyskał bo sprzedał drogo, a teraz jest to warte niewiele, że spowoduje to ponadto obniżenie zobowiązań podmiotu będącego emitentem, który wykupując własne akcje zapłaci mniej niż gdyby ich kurs był wyższy. Czy jednak takie rozważania nie są trochę wymuszone? Również w akademickim przykładzie czystej straty finansowej w postaci zablokowania drogi dojazdowej do marketu można się doszukiwać przesunięcia finansowego na rzecz konkurencji. Ta sprzeda klietom, którzy nie mogli dojechać do zablokowanego sklepu. Powstaje jednak pytanie: a co jak klienci całkowicie zrezygnowali z zakupów?

Koncepcja ta została wszechstronnie przeanalizowana, jak i też od razu skrytykowana w europejskiej literaturze prawniczej. W szczególności podnosi się tam, że przesunięcie finansowe nie zawsze jest możliwe do stwierdzenia. Zdarza się też często, że mamy do czynienia z czystą stratą finansową bez możliwości zidentyfikowania adresata przesunięcie lub nawet bez samego przesunięcie finansowego. Przenosząc tę dyskusję na grunt naszego OC zawodowego (w tym ubezpieczenia D&O) możemy łatwo stwierdzić, że przesunięcie finansowe będzie tu niejednokrotnie ciężkie do stwierdzenia. Weźmy choćby dla przykładu błąd zarządczy prowadzący do strat i w końcu do upadłości korporacji (np.: przez decyzję zarządczą o budowie marketu w kiepskim miejscu). Trudno w takiej sytuacji zidentyfikować beneficjenta przesunięcia finansowego (brak jest osoby, która zyskuje). Weźmy jeszcze jeden przykład - wadliwe wymierzenie gruntu i budowa na podstawie wadliwych pomiarów. Będąca następstwem takiego wadliwego pomiaru decyzja o rozbiórce nikomu nie daje żadnego przysporzenia. Reasumując - w wielu przypadkach przesunięcie finansowe będziemy mogli stwierdzić jedynie z wielkim trudem lub nawet nie będzie takiej możliwości.

Czy jednak mając świadomość powyższych ograniczeń warto byłoby przesunięcie finansowe uznać za element definicji czystej straty finansowej? Zapewne zastosowanie tego kryterium uściśliłoby bardzo mało precyzyjne pojęcie „czystych strat finansowych”. Bez wątpienia przemawiają za tym również względy praktyczne: wielość definicji czystych strat finansowych w definicjach zamieszczanych w OWU ubezpieczycieli, brak krajowego orzecznictwa sądowego zajmującego się tym pojęciem, jak i też bardzo zróżnicowane stanowiska innych prawodawstw krajowych.

Gdybyśmy za tem uznali przesunięcie finansowe za element definicji za czystą strata finansową można by uznać jedynie szkodę, która

(1) nie jest ani szkodą na rzeczy, ani też 

(2) nie jest szkodą na osobie, i która

(3) nie wynika z żadnej z powyższych szkód, i która jednocześnie

(4) stanowi przesunięcie finansowe. 

Ostatni (4) element definicji oznacza, że aby stwierdzić czystą stratę finansową musi istnieć możliwość konkretnego czy nawet tylko przybliżonego wskazania jakiż to inny podmiot jest tegoż przesunięcia beneficjentem. Zdecydowanie taka możliwość zaistnieje w przypadkach roszczeń z OC zarządzających wynikających z kar administracyjnych, niewłaściwie naliczonych podatków, czy powstałych odsetek (beneficjentem jest tu fiscus). Doskonale sprawdza się koncepcja „przesunięć finansowych” w sytuacji gdy szkoda zarządcza wynika z zaniechania podjęcia działań narzuconych prawem. Na przykład dopuszczenie do przedawnienia wierzytelności (tu beneficjentem przesunięcia finansowego jest dłużnik). Czy za tem aby zyskać pewność prawa warto odpuścić trochę zakresu? Byłbym za, ale poważnie obawiam się, że pomysł ten chętnie podchwycą ubezpieczyciele i szybko się okaże, że w Polskę pójdą następne odmowy - bo skoro nie ma wzbogaconego, to znaczy że nikt nie stracił!