Ocena ryzyka gwarancji ubezpieczeniowych cz 2

Ryzyko podmiotowe - aspekt prawny

Jak zaznaczyłem w pierwszej części traktującej o ocenie ryzyka w gwarancjach ubezpieczeniowych dla ubezpieczycieli jak i dla banków najważniejszym źródłem ryzyka jest podmiot zobowiązany, który to zleca wydanie gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarant musi nabrać przekonania, że podmiot ten jest w stanie wykonać zobowiązanie oraz w razie wypłaty zwrócić gwarantowi wypłaconą kwotę (spłacić regres).

Na wstępie ważna uwaga! Bank niezależnie od tego, że jest gwarantem zwykle prowadzi rachunek bieżący zleceniodawcy, tym samym ma doskonały przegląd jego sytuacji finansowej, wie jakie zleceniodawca ma zobowiązania, czy źródła przychodów. Znane mu są zajęcia komornicze, egzekucje administracyjne, czy inne fakty świadczące o stałych, czy przejściowych kłopotach podmiotu. Firma ubezpieczeniowa nie ma takich możliwości. Musi opierać się o oświadczenia i deklaracje klienta. Jest przy tym narażona na kłamstwo i na manipulację. Znam osobiście przypadek gdy osoba fizyczna prowadząca dzielność jednoosobowo do wniosku o wydanie gwarancji złożyła PIT wykazujący świetne dochody. Tyle, że kilka dni później (już po wydaniu gwarancji) do urzędu skarbowego poszła korekta, której ubezpieczyciel do wiadomości w ogóle nie otrzymał. Z resztą nawet gdyby otrzymał, to czy może gwarancje odwołać? W ubezpieczeniach istnieje ochrona interesu ubezpieczyciela w związku z naruszeniem obowiązku deklaracji ryzyka (art 815 k.c.). Niestety nie ma możliwość zastosowania tego przepisu w gwarancjach ubezpieczeniowych.

Ubezpieczyciele wiedzą również, że są gwarantami drugiego wyboru. Co do zasady klient poszukujący gwarancji uda się najpierw do swojego banku. Ubezpieczyciele muszą ocenić, czy klient przyszedł do nich z tego powodu, że ma już w banku wyczerpane limity kredytowe albo brak mu już stosownych zabezpieczeń, czy też w swoim banku jest z jakiegoś względu spalony i ubezpieczyciel jest przysłowiową „ostatnią deską ratunku”.

Aspekty prawne

Ryzyko podmiotowe to jak już wspomniałem odpowiedź pytania, czy zobowiązany-zleceniodawca jest w stanie wykonać umowę, za którą ręczy ubezpieczyciel oraz czy ma zdolność regresową. Należy się upewnić czy w razie gdyby nastąpiła wypłata z gwarancji będzie możliwe otrzymanie całej kwoty tytułem zwrotu. Ubezpieczyciele rozpatrują ryzyko podmiotowe ubezpieczenia finansowego w dwóch aspektach: prawnym i ekonomicznym. Aspekt prawny to przede wszystkim ustrój podmiotu ubiegającego się o gwarancje oraz otoczenie prawne. To drugie związane jest ze zmianami ustawodawstwa w dziedzinie zobowiązań umownych, prawa podatkowego czy odpowiedzialności odszkodowawczej. Ustrój czyli elementy wewnętrzne danego podmiotu decydują o jego zdolności do wykonania umowy oraz zdolności regresowej. Możemy tu wymienić status prawny, zasady reprezentacji, czy zasady odpowiedzialności za zobowiązania. Przedsięwzięcia o dużym rozmiarze są wykonywane przez podmioty o bardziej skomplikowanej strukturze, zwykle spółki kapitałowe. Tu oczywistym jest, że najbardziej sformalizowana forma prowadzenia działalności jaką jest spółka akcyjna daje największą pewność wykonania umowy. W przypadku spółek z ograniczoną odpowiedzialności ważny jest kapitał zakładowy, ale przede wszystkim doświadczenie, wynikające z długości istnienia spółki (stąd zasadą jest, że gwarancji nie wydaje się spółkom młodszym niż dwa lata), ilośc zrealizowanych kontraktów, ich skomplikowanie i rozmiar. Zwłaszcza podmioty młode muszą zbierać listy referencyjne, pisma gratulacyjne, dyplomy i inne świadczące o pozytywnym wykonaniu umowy. Takich dokumentów raczej nie nie należy żądać od podmiotów doświadczonych i renomowanych, tym wystarczy to co do tej pory osiągnęli.

Kto zapłaci?

Zdolność regresowa to absolutnie fundamentalna kwestia odpowiedzialności. Istnieją dość oczywiste zasady np.: wiadomo, że spółki kapitałowe odpowiadają do wysokości kapitału zakładowego, osoby zaś fizyczne całym majątkiem; dużo szybciej i skuteczniej można zlikwidować jednoosobową działalność gospodarczą niż osobę prawną w formie spółki akcyjnej. Nie ma niestety prostych schematów oceny prawnej danego podmiotu, gdyż wszystkie elementy i to zarówno zewnętrzne jak i wewnętrzne krzyżują się ze sobą, a każdy może mieć inne znaczenie w danym przypadku. Może się na przykład okazać, że mimo iż mamy do czynienia z osoba prawną regresem można będzie obciążyć prezesa jej zarządu. W fazie założycielskiej osoby prawnej odpowiadają solidarnie wspólnicy.

Idąc dalej tym tokiem rozumowania możemy argumentować, że spółka komandytowa, co do zasady osobowa, w której jednak komplementariuszem jest osoba prawna winna być traktowana jak jej komplementariusz, czyli osoba prawna. Jeśli tymże komplementariuszem jest osoba fizyczna pojawia się element odpowiedzialności osobistej. W takim przypadku możnaby sądzić, że dłużnik odpowiadający osobiście za zobowiązania zleceniodawcy będzie czynił większe starania zarówno by umowę wykonać, jak i spłacić dług wynikły z regresu. Ale osoba fizyczna może nie być wypłacalna, lub łatwo się taką stać. W przypadku grupy osób fizycznych, a tak należy również oceniać ryzyko w przypadku spółki osobowej - jako osobistą i solidarną odpowiedzialności wspólników za zobowiązania - nie łatwo sprawdzić stan majątkowy. Co wynika choćby z przykładu, który przytoczyłem na samym wstępnie. Co więcej, gdy fakt korekty PIT-u została ujawniony, zleceniodawca zapytany przeze mnie o powód tegoż oszustwa zdziwił się i wypalił: „to Pan nie wie, że wszyscy tak robią?”