Ubezpieczenie OC Zarządzających (D&O)

Przedruk z gazety "Rzeczpospolita" 28.02.2013

Dr Paweł Sikora

Ubezpieczenie OC Zarządzających (D&O)

Zarządzający w nowych realiach

Na temat różnych rodzajów odpowiedzialności zarządzających mówi się bardzo dużo. Przywołuje się odpowiedzialność karną, społeczną, administracyjną i w końcu odpowiedzialność cywilną. Co do dwóch ostatnich (cywilnej i administracyjnej) nie każdy wie, że można je objąć ubezpieczeniem.  

Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej zarządzających, przez których rozumiemy członków zarządu, rady nadzorczej, prokurentów, likwidatorów, głównych księgowych czy innych mających wpływ na sprawy spółki, w niektórych krajach jest niezbędnym elementem ich pakietu socjalnego. Bez ubezpieczenia D&O (Directors & Officers Liability Insurance) nikt nie podejmie się zarządzania spółką w USA, czy w Kanadzie, zwłaszcza w dziedzinach obarczonych zwiększonym ryzykiem (np.: produkty lecznicze, sektor finansowy). Ubezpieczenie to pochodzi z rynków anglosaskich i należy do bardzo nietypowych z punktu widzenia naszego systemu prawnego. Jednak i w naszym kraju zawarcie takiego ubezpieczenia jest wskazane. Wymaga jednak przynajmniej podstawowej znajomości stosowanych tam rozwiązań. 

Wiedza na temat zasad funkcjonowania ubezpieczenia D&O pozwala na efektywniejsze zastosowanie mechanizmu transferu ryzyka zarządzania na ubezpieczyciela. Pozwala zrozumieć kiedy i na jakich zasadach ubezpieczyciel przejmie na siebie odpowiedzialność, kiedy zaś odmówi pokrycia ubezpieczeniowego. 

Postępowanie karne – wstęp do roszczeń cywilnych

Dostrzec można ostatnio tendencję do zaostrzania odpowiedzialności zarządzających. Widać to choćby w ostatniej nowelizacji ustawy prawo upadłościowe i naprawcze (patrz np.: dyskusje na temat odpowiedzialności prokurentów za zgłoszenie upadłości). Głośne są również zmiany sankcji karnoprawnych dotyczących zwłaszcza przestępstw podatkowych. To wszystko nie tworzy raczej sprzyjających warunków do odważnych i śmiałych decyzji biznesowych. Te zaś są niezbędne do osiągania sukcesów rynkowych, choćby przez wdrażanie nieznanych, innowacyjnych technologii, tak rzekomo potrzebnych do rozwoju gospodarczego kraju. Nowość związana jest przecież ze zwiększonym ryzykiem.

Jak uczy historia w okresach zaostrzania odpowiedzialności zarządzających zwykle szerzej sięgano do oferty ubezpieczeń D&O. Zarządzający podmiotami gospodarczymi byli zainteresowani ochroną swoich finansów. Również podmioty gospodarcze interesowała realna możliwość pokrycia z ubezpieczenia strat spowodowanych przez nietrafioną inwestycję, wadliwie zainwestowane środki, czy bankructwa kontrahenta. Nie wszystkie takie przypadki związane są z możliwością przypisania zarządzającym winy. Niemniej sprawdzenie czy nie ma takiej możliwości wynika z obowiązku dbałości o podmiot gospodarczy i jego interes.

Specyfiką polskiego systemu prawnego jest powszechne wykorzystywanie drogi postępowania karnego do określenia winy zarządzających. Wina karnoprawna istotnie różni się od winy cywilnoprawnej, niemniej obie pozostają w ścisłej korelacji. Udowodnienie zarządzającemu winy karnoprawnej i skazanie go w wyroku karnym powoduje łatwą możliwość wykorzystania tego faktu w sprawie cywilnej. Wyrok karny skazujący wiąże sąd cywilny co do orzeczenia o winie. Inne ustalenia sadu karnego wprawdzie sądu cywilnego nie wiążą, jednak istotnie skracają drogą do odszkodowania. 

Nawet umorzenie postępowania karnego (np. w skutek braku znamion winy, braku czynu przestępczego) uprzednio wszczętego i prowadzonego wobec zarządzającego może się przydać w późniejszej sprawie cywilnej, gdyż brak winy karnej nie oznacza braku winy cywilnej. Chodzi głównie o łatwość zgromadzenia dowodów w sprawie. Prokuratura, policja, czy sąd mogą żądać udostępnienia każdej dokumentacji w posiadaniu dowolnego podmiotu i przekazania informacji, których sami w sporze cywilnoprawnych nigdy byśmy nie uzyskali. Reasumując - postępowania karne może być skutecznym i tanim sposobem wydobycia dowodów służących dalszemu prowadzeniu sporu cywilnego. 

Przykład

Prezes zarządu poręczył wydanie gwarancji bankowej dla podmiotu powiązanego kapitałowo. Gwarancja dotyczyła wykonania inwestycji budowlanej. Podmiot wykonawczy inwestycji nie dokończył, co spowodowało ściągniecie kwoty z poręczyciela. Spółka przez radę nadzorczą wszczęła postępowanie karne wobec prezesa dopatrując się korzyści osobistej. Postępowanie umorzono, jednak zeznania złożone w sprawie karnej oraz zgromadzona dokumentacja stały się kanwą pozwu cywilnego. 

Kosztowna ochrona prawna

Ubezpieczenie D&O – odpowiedzialności cywilnej zarządzających to pakiet różnych ubezpieczeń. Oprócz pokrycia samej odpowiedzialności odszkodowawczej jednym z najważniejszych jego części jest pokrycie kosztów prowadzenia obrony przed sądem. Oskarżony w procesie karnym lub pozwany w procesie cywilnym zarządzający ma pokryte koszty adwokackie lub radcowskie. Ubezpieczony ma prawo zawrzeć umowę z wybraną przez siebie (zaufaną) kancelarią prawną. Ubezpieczyciel pokryje również koszty niezbędnych w takich sprawach opinii biegłych rzeczoznawców. Sprawy tego rodzaju charakteryzują się najwyższym stopniem skomplikowania i często sprowadzają się do konfrontacji i ścierania się opinii biegłych. To zaś niestety bywają bardzo obszerne, a tym samym kosztowne.

Co jednak może się okazać fundamentalne dla egzystencji menedżera ubezpieczyciel zapłaci za niego kaucję w przypadku gdyby sąd karny nakazał zastosowanie takiego środka zabezpieczającego. Jest to tym ważniejsze, że alternatywą braku kaucji jest pozbawienie wolności. Kaucja może być również zapłacona za granicą naszego kraju. W przypadku prowadzenia rozległych interesów do aresztowania może dojść w dowolnym miejscu. W obcym systemie prawa tym bardziej nie sposób przewidzieć jakie kłopoty i jakie związane z tym koszty mogą się pojawić. Tym bardziej, że sądy niektórych krajów przywykły do bardzo wysokich zabezpieczeń finansowych. Pobieranie odpowiednich kaucji ma miejsce zwłaszcza w przypadku osób z zagranicy, co do których prawdopodobieństwo niezjawiania się przed sądem (ucieczki) jest co do zasady dużo większe. 

Przykład 

Dyrektor zarządzający kilku spółek zajmujących się obrotem kawą i podobnymi został zatrzymany w siedzibie swojej filii w Hamburgu pod zarzutem nieprawidłowości w rozliczeniach podatkowych. Sąd niemiecki zwolnił go po wpłaceniu kaucji w wysokości 500 tys. euro. Kaucję przelała firma ubezpieczeniowa zaalarmowana przez polską spółkę. 

Część druga

Menedżer też człowiek

Zarządzającym również przydarzają się błędy. Kierując dużym przedsiębiorstwem nie sposób się ich ustrzec. Zarządzający odpowiadają za wiele decyzji podejmowanych licznie każdego dnia. Większość z nich ma skutki finansowe i choć zwykle przynoszą podmiotowi zyski, mogą też prowadzić do strat. Jeśli tylko strata wynika z winy zarządzającego, tj. po pierwsze - można mu zarzucić naruszenie obowiązujących norm prawa, umowy spółki, statutu, regulaminu, uchwały lub nawet tylko zasad prawidłowego zarządzania oraz po drugie - jeśli naruszenie to wynika z jego lekkomyślności, niedbalstwa czy nawet umyślności, może od ponieść pełną odpowiedzialność materialną za swoją decyzję. 

Sytuację poszkodowanych zarzucających menedżerowi podjęcie wadliwych decyzji poprawia ułatwienie dowodowe wynikające z ukształtowania odpowiedzialności zarządzających (domniemanie winy menedżera). Przepisy kodeksu handlowego wymagają od zarządzającego posiadania wysokich umiejętności zarządczych, przestrzegania prawa i innych zasad. W razie straty to zarządzający ma obowiązek udowodnić, że podejmując decyzje działał zgodnie z prawem, obowiązującymi zasadami, wykazując przy tym podwyższoną dbałość o interesy kierowanego podmiotu. Ten dowód mógłby się okazać dla niego dość trudny zwłaszcza jeśli byłby pozbawiony finansowej, czy merytorycznej pomocy ubezpieczyciela D&O. 

Przykład 

Prezesowi spółki chemicznej zarzucono spowodowanie strat z tytułu nietrafnej inwestycji w nowy zakład. Lokalizacja zakładu została oprotestowana przez ekologów z powodu zagrożenia dla rzadkich gatunków fauny, co doprowadziło do jej całkowitego wstrzymania. Z ubezpieczenia D&O sfinansowano usługę detektywistyczną, która dowiodła, że akcja została zainicjowania przez konkurencję, zaś zarządzający nie mógł przewidzieć zagrożenia dla środowiska, gdyż takowe nie istniało.

Jest odpowiedzialność, jest odszkodowanie

Jeśli jednak zarządzający faktycznie popełnił zawiniony błąd, działając w sposób sprzeczny z prawem oraz niedbały, błąd ten zaś spowodował szkody w postaci straty finansowej kierowanego przedsiębiorstwa, temu ostatniemu należy się odszkodowanie. Przedsiębiorstwo to zwykle spółka kapitałowa, spółdzielnia, przedsiębiorstwo państwowe czy inny podmiot prowadzący działalność gospodarcza. W trosce o swój własny rachunek ekonomiczny podmioty te musza się bronić przed działaniami wyrządzającymi szkody. Chcąc jednak otrzymać odszkodowanie muszą się zwrócić przeciwko tym, którzy ich reprezentują. Nie jest to łatwe, ani też przyjemne. 

Ubezpieczenie D&O istotnie zmienia relacje wewnątrz przedsiębiorstwa dążącego do obciążenia menedżera za błąd. Płatnikiem nie będzie zarządzający lecz firma ubezpieczeniowa. W tej sytuacji zarządzający może być nawet zainteresowany szybką i bezkonfliktowa wypłatą. Odszkodowanie wzmocni finanse przedsiębiorstwa, nie wyrządzając większych szkód zarządzającemu. Jedyną stratą jaką ten poniesie to utracony wizerunek. Jednak i tu w pakiecie ubezpieczeń D&O pojawia się pokrycie kosztów jego odzyskania. Firma ubezpieczeniowa zapłaci agencji wizerunkowej za akcję odzyskania dobrego imienia przez zarządzającego (np. serie artykułów sponsorowanych). 

Firmy ubezpieczeniowe bronią się przed traktowaniem ubezpieczenia D&O jak swojego „podręcznego skarbczyka” przez stosowanie udziałów własnych w szkodzie. W niemieckich spółkach akcyjnych udział ten jest nawet obowiązkowy i wynosi 10% odszkodowania, nie więcej jednak niż 1,5 rocznego wynagrodzenia menedżera. Udział własny ma służyć większej dbałości o sprawy zarządzanego podmiotu i uaktywnić zarządzającego w przeprowadzeniu skutecznego dowodu braku swej winy za spowodowane straty.    

Przykład 

Prezes dokonał okazyjnej transakcji nabycia maszyny w jednym z likwidowanych zakładów produkcyjnych. Wkrótce okazało się, że maszyna była zastawiona i stanowiła zabezpieczenie transakcji z innym podmiotem. Maszynę trzeba było zwrócić, zaś o zwrot zapłaty sądzić się z upadającym przedsiębiorstwem. Zarządzający uznał swój błąd. Odszkodowanie z D&O wypłacono firmie po potrąceniu udziału własnego w wysokości 10 tys. zł, o którą to kwotę wystąpiono do zarządzającego.  

Wyłączenia odpowiedzialności

W pewnych przypadkach ubezpieczyciel nie wypłaci odszkodowania poszkodowanym (spółce lub innym poszkodowanym, np. akcjonariuszom, osobom trzecim). Chodzi o spowodowanie takich zdarzeń, w których menedżer postąpił wbrew umowie ubezpieczenia naruszając tym samym interes ubezpieczyciela lub też jego zachowanie z innych względów musi być ocenione wysoce nagannie. Do tych sytuacji możemy zaliczyć działanie umyślne, tj. z pełną świadomością i wolą wyrządzenia szkody zarządzanemu podmiotowi. Umyślność co do zasady jest nieubezpieczalna, gdyż to co pewne nie jest zdarzeniem losowym. Następnym w kolejności wyłączeniem będzie działanie rażąco niedbałe. Wyłączenie rażącego niedbalstwa jest o tyle kontrowersyjne, że polskie prawo nie definiuje tego pojęcia w aktach prawnych (ustawach). Jego określenie zawdzięczamy doktrynie prawa i wskazuje ono na szczególne nasilenie braku elementarnej wiedzy na temat możliwości wyrządzenia szkody (tj. wiedza osoby najmniej nawet rozgarniętej). Za dwoma powyższymi idzie podobne do nich wyłączenie dotyczące przypadku gdy zarządzający ze szkody odniósł korzyść osobistą. W takim przypadku jego umyślność jest niejako domniemana.

Ubezpieczenie D&O jest zawierane według systemu „wniesienia roszczenia” tj. ochronę ubezpieczeniowa uruchamia złożenie żądania zapłaty (zwykle na piśmie) ze strony poszkodowanego. Ubezpieczyciel obejmuje ochroną również zdarzenia mające swój początek wcześniej, nawet jeszcze przed wystawieniem polisy. Warunkiem jest jednak to, by zarządzający ani też osoba prawna nie mieli wiedzy o wcześniejszym powstaniu szkody. 

Przykład 

Prezes spółdzielni mieszkaniowej podjął decyzję o nadbudowie drugiego piętra budynku, w którym znajdowały się lokale handlowe wynajmowane spółdzielcom i innym podmiotom na prowadzenie działalności gospodarczej. Budowa była prowadzone etapami i trwała kilka lat między innymi ze względu na opór dotychczasowych najemców. Krytykowany prezes postanowił zawrzeć ubezpieczenie D&O, w którym przy wypełnianiu wniosku zadeklarował, iż nie wie nic faktach mogących skutkować roszczeniami. W budynku zaczęły pękać fundamenty, gdyż okazały się zbyt słabe. Wniesiono roszczenie o wyrządzenie szkody do ubezpieczyciela D&O. Ten jednak odmówił wypłaty, gdyż argument o możliwości pękania fundamentów często podnoszono podczas interwencji najemców.  

Ogólne warunku poszczególnych ubezpieczycieli mogą formułować jeszcze inne wyłączenia odpowiedzialności. Niestety są one zróżnicowane i często korzystają z własnej oryginalnej siatki pojęciowej. Konieczne jest ich dokładne sprawdzenie, tak by nie być rozczarowanym gdy przyjdzie potrzeba skorzystania z ubezpieczenia.  

Zdaniem autora

Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej zarządzających staje się powoli standardem, również i w naszym kraju. Jest ono korzystne zarówno dla ubezpieczonego menedżera, jak i dla poszkodowanych (spółki, akcjonariuszy). Zarządzający nie mogą się okłamywać, że nigdy nie przytrafi im się błędna decyzja. I choć nie każda wyrządzone przez nich szkoda będzie związana z ich odpowiedzialnością cywilną, to warto wcześniej pomyśleć o zabezpieczeniu się na okoliczność zrealizowania się czarnego scenariusza.